중국 계약서의 기본

계약은 2인 이상의 당사자가 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시와, 그 의사의 합치로 성립하는 법률행위를 말한다. 계약자유의 원칙에 따라 계약체결방식의 자유가 인정되므로, 당사자 사이의 의사의 합치만 있으면 구두계약 또는 서면계약에 의하여 그 계약은 성립되고 법률상 유효한 것으로 된다.
그러나 구두계약은 시간이 지나면 서로 생각이 달라질 경우가 많고, 그 진정한 내용을 증명할 방법도 없다. 이를 악용하여 그러한 약속을 한 기억이 없다 등의 이유로 계약을 이행하지 않는 경우가 적지 않다. 따라서 중요한 사항은 반드시 계약서 등 서면으로 작성하여 남겨 두어야 안전하다.
그러므로 계약서는 상대방에게 인도할 뿐만 아니라, 1통은 반드시 자신이 가지고 있도록 해야 한다. 계약서의 형식은 고정되어 있는 것이 아니나 중국의 경우 표준계약서를 권장하고 있으므로 이를 이용하여 기본적인 사항을 체크하고 보충협의서를 통하여 중요한 사항이나 별도의 내용을 보충하는 것도 좋은 방식이 될 것이다.또한 반드시 복사를 해서 사본을 보관해 두고 동시에 서명 및 간인을 해 둠으로써 위조 내지 변조를 방지해야 한다.

1. 합동(合同, 우리나라의 ‘계약’에 해당함)
중국에서 계약이라 함은 평등한 주체인 자연인, 법인, 기타 조직 간에 민사권리의무관계를 성립, 변경, 종료하는 협의를 말한다(중화인민공화국 계약법 제2조)

중국 현행법에 따르면 계약은 아래와 같은 특징을 가지고 있다.

1) 계약은 평등한 주체간의 협의이고, 계약의 주체는 평등한 법적지위를 갖는다. 즉, 중국 정부부서에서 행정 혹은 사회 경제적인 목적을 위하여 관련 기업과 체결한 협의 등과 기업 내부간의 관계는 평등한 주체가 아니라고 할 수 있다.

2) 계약은 민사권리의무를 성립, 변경, 종료(중지, 소멸)하는 협의이며, 이 협의에 따라 계약의 내용과 목적이 결정된다고 할 것이다.
민사권리의무관계 성립이란 당사자가 계약 체결을 통하여 기존에 존재하지 않았던 어떤 특정한 민사권리의무관계를 형성하는 것을 말한다. 예를 들면 매매관계, 임대관계가 있다. 민사권리의무관계의 변경이란 당사자가 원계약의 효력을 유지하는 전제 하에 계약의 내용을 변경하는 것이다. 민사권리의무관계의 종료란 기존의 계약관계를 소멸시키는 것을 말한다.

<중화인민공화국 계약법>은 그 조정범위를 “민사권리의무관계”로 규정하고 있지만 신분관계의 협의서가 계약에 포함된다는 것을 의미하지는 않는다. <중화인민공화국 계약법> 제2조 제2항에서는 혼인, 부양, 감호 등 신분관계에 관한 협의서는 기타 법률규정을 적용한다고 규정하였다. <중화인민공화국 계약법>에서 말하는 계약은 채권채무관계를 성립, 변경 혹은 종료하는 협의를 말한다.

(1) 계약의 주체는 공민, 법인, 기타 조직이다.
<중화인민공화국 계약법>에 따르면 어떠한 공민, 법인과 기타 조직이 채권채무관계를 성립, 변경, 종료하기 위한 협의는 모두 계약이며, <중화인민공화국계약법>의 적용을 받는다.
<중화인민공화국 계약법>에 따르면 계약 주체에 관한 예외 규정이 없다. 즉, 중국, 외국을 구별하지 않고 모든 공민, 법인과 기타 조직이 체결한 협의는 모두 <중화인민공화국 계약법>상의 계약에 해당한다.

(2) 계약은 일종의 협의이다.
중화인민공화국 계약법과 중화인민공화국 민법통칙상의 “계약”과 “협의”는 기본적으로 동일한 것이다. 이러한 협의는 계약 당사자의 의사표시가 일치되었다는 것을 말하는 데, 이것이 바로 “합의”이다. 계약은 합의의 결과이므로, 필연적으로 아래의 요소를 포함한다. 첫째, 협의는 둘 또는 둘 이상의 당사자의 의사표시가 있어야 함. 둘째, 당사자가 민사권리의무를 성립, 변경 혹은 종료하는 의사표시가 있어야 함. 셋째, 당사자의 의사표시가 일치되어야 함.

(3) 계약은 법적 구속력을 갖는다.
계약의 법적 구속력은 주로 아래와 같이 실현된다. 첫째, 독단적으로 계약을 변경 혹은 해제하여서는 안된다. 계약의 성립 후 당사자는 약정한 의무를 이행하여야 한다. 계약의 이행과정에서 새로운 상황이 발생하여 계약을 변경 혹은 해제할 경우 이에 대한 약정이 있으면 이에 따르고 없는 경우 계약법의 관련 규정에 따른다. 둘째, 계약 위반에 상응하는 위약 책임을 진다. 불가항력 등 법률이 규정한 상황 외에 계약당사자가 계약을 이행하지 않거나 불완전하게 이행할 경우 계약 위반에 따른 책임을 져야 한다. 즉 계약위반으로 상대방에게 발생한 손해에 대하여 배상할 책임이 있다. 손해배상과 별개로 계약의 이행을 요구할 경우 계약을 위반한 당사자는 계약을 이행하여야 한다.

2. 중국법률의 계약법에 관한 규정
중화인민공화국 계약법은 계약에 관한 법률규범의 총칭이며, 평등한 주체간의 거래관계를 규율하는 법률이다. 동 계약법은 계약의 법률범위 확정, 계약내용, 계약무효, 계약취소, 계약 보전, 계약담보, 계약변경과 양도, 계약해제, 계약해제의 효력과 적용법률 및 각종 계약유형의 법률규범 등을 포함한다. 계약법은 아래와 같은 기본 속성을 갖는다.

(1) 계약법은 사법(私法)이다. 계약법은 주로 당사자간 계약관련 법률문제를 규범화하고, 주로 개인의 이익관계의 조정을 내용으로 한다.
(2) 계약법은 재산법이다. 계약법은 주로 당사자간의 재산관계에 대한 것이며 통상적으로 인신관계를 규율하지는 않는다.
(3) 계약법은 거래법이다. 재산법 중 채권법이 규정하는 것은 재산유통관계이다. 재산유통관계에서 재산거래관계가 제일 중요하며, 그것이 법률 영역에서 표현된 것이 바로 계약법이다.
(4) 계약법은 자치법이다. 계약법은 사법의 중요한 구성부분 중의 하나로, 계약자유의 원칙을 따른다. 즉 상대방 선택과 계약의 내용은 당사자의 자유의사에 따른다는 것을 말한다. 이는 경제상의 자유경쟁주의를 법적으로 표현한 것이라 할 수 있다. 즉, 합리적 이성을 가진 인간의 행위에 국가는 개입해서는 안된다는 사상에서 비롯된 것이다. 이러한 원칙하에서 사람은 창의성을 발휘하며 경제활동을 하였다. 다시 말하면, 계약법은 임의규정의 성격이 강하여 따라서 당사자가 이와 다른 합의를 통하여 그 적용을 배제할 수 있다. 다만 예외적으로 강행규정의 성격을 띠는 경우도 있다. 또한 당사자의 의사가 불분명하거나, 당사자가 약정한 바가 없는 경우 보충하는 기능을 한다.

중국 계약법의 법원(法源)은 여러 가지를 포함한다. 계약법의 규정에 관해서는 <중화인민공화국 계약법> 외에, 각종 규범성 문건에서도 볼 수 있다. 그 중 아래와 같은 것을 포함한다.
(1) 법률
<중화인민공화국 민법통칙. 공포 1986.04.12 / 시행 1987.01.01>, <중화인민공화국 계약법. 공포 1999.03.15 / 1999.10.01>, 기타 민사단행법 예를 들면, <중화인민공화국 담보법. 공포 1995.06.30 / 시행 1995.10.01>, <중화인민공화국 보험법. 공포 1995.10.01 / 시행 2002.10.28>, <중화인민공화국 상표법. 개정 2001.10.27 / 시행 1983.03.01>, <중화인민공화국 중재법. 공포 1994.08.31 / 시행 1995.09.01> 등이다.
(2) 행정법규
중화인민공화국 국무원에서 국가 행정업무를 위하여, 헌법과 법률에 근거하여 제정한 정치, 교육, 과학기술, 문화, 외사 등 각종 법규의 총칭이다. 행정법규의 명칭은 조례, 규정과 방법이다.
행정법규 중에는 <중화인민공화국 기술수출입관리조례. 공포 2001.12.10 / 시행 2002.01.01>, <물업관리조례. 공포 2003.06.08 / 시행 2003.09.01> 등이 계약법의 법원(法源)을 구성한다.
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(3) 입법해석과 사법해석
중국에서 계약문제를 언급하는 입법해석은 극히 적다. 가장 중요한 것은 사법해석이다. 사법해석은 중화인민공화국 인민법원에서 공포한 것으로, 법원이 안건을 심리하는 과정에서 중요한 규범으로서 작용한다. 사법해석의 형식은 “해석”, “규정”, “회답(批復)” 3가지로 나눈다. 계약법의 법원(法源)은 <최고인민법원의 <중화인민공화국 계약법>을 적용하는 몇 가지 문제에 관한 해석>(法釋[1999]19號), <최고인민법원의 농업도급 계약분쟁안건을 심리하는 몇 가지 문제에 관한 규정(시행)>( 法釋[1999]15號)을 포함한다.
(4) 국제조약
섭외계약에 대하여 원칙적으로 당사자는 적용 법률을 선택할 수 있다. 만약 적용법률을 정하지 않았을 경우, 계약과 밀접한 관계가 있는 국가의 법률(중화인민공화국 계약법 제126조 1항 참조)을 적용한다. 중국에서 체결 혹은 참가한 국제조약이 중국의 민사법률규정과 충돌할 경우 국제조약의 규정을 적용한다. 단, 중국정부에서 성명하여 보류한 조항은 제외한다(중화인민공화국 민법통칙 제142조 제2항 참조). 국제조약은 쌍방 조약과 다자간 조약으로 나눈다. 중국에서 체결 혹은 참가한 국제조약 중에, 계약법 영역에서 가장 중요한 것은 1980년 유엔 <국제물품매매계약조약>(CISG)이다.
(5) 각 성, 자치구와 직할시 인민대회 및 그 상무위원회에서 제정한 지방성 법규
중국에서 <중화인민공화국 헌법. 개정 2004.03.14 / 시행 1982.12.04>과 <중화인민공화국 입법법. 공포 2000.03.15 / 시행 2000.07.01>의 규정에 근거하여각성, 자치구, 직할시에서는 지방법규를 제정하여 본 행정구역 내에서 실시할 수 있다. 예를 들면 <강소성 입찰공고 입찰조례. 2003년 12월 19일 강소성 제10회 인민대표대회상무위원회의 제7차 회의에서 통과>를 강소성 본 성 당사자간의 입찰공고, 분쟁을 심리할 때, 판결문에서 인용할 수 있다.
(6) 민족자치구의 인민대회에서 제정한 자치조례와 단행조례
소수민족 자치구 인민대회에서는 자치조례와 단행조례를 제정하여 그 민족 자치구내에서 실시할 수 있다. 예를 들면, <광서장족자치구관광관리조례,1998년 4월 25일 광서장족자치구 제9회 인민대표대회 상무위원회 제2차 회의에서 통과, 2001년 12월 1일 광서장족자치구 제9계 인민대표대회 상무위원회 제27차 회의 개정>을 광서지역 법원에서 해당지역내의 쌍방간의 관광계약을 심리할 때, 판결문에서 인용할 수 있다. 또한 <연변조선족자치주정부구매조례,2000년 1월 22일 연변조선족자치주 제11회 인민대표대회 제3차 회의에서 통과, 2000년 3월 31일 길림성 제9계 인민대표대회상무위원회 제16차 회의 비준>을 연변주 내의 각급 법원의 판결문에 인용할 수 있다.
(7) 국무원의 각 부서에서 제정한 명령, 지시와 규칙
예를 들면 대외무역경제합작부의 <기술수출입계약등기관리방법, 2002년 1월 1일 시행>, 국가지적재산권국의 <특허실시허가계약비치관리방법, 2002년 1월 1일 시행> 등이 있다.
(8) 최고인민법원의 심판 지도의견
예를 들면 최고인민법원의 <전국법원 지적재산권 심판작업회의의 기술계약분쟁을 심리하는 몇 가지 문제에 관한 요록의 통지. 공포 2001.06.19 / 시행2001.06.19>와 같은 문서를 판결에서 직접 인용할 수 없지만 각급 법원에서 안건을 심리할 때 지도적인 작용을 한다.
(9) 국제관례
섭외민사안건에 대하여 중국법률과 중국이 체결 혹은 참가한 국제조약에 정하지 아니한 것은 국제관례(중화인민공화국 민법통칙 제142조 제3항 참조)를 적용할 수 있다. 계약 영역에서 가장 중요한 것은 국제상업회의소(ICC)의 인코텀스(INCOTERMS)이다.
(10) <최고인민법원공보>에서 기재한 사례
<최고인민법원공보>에서 기재한 사례는 모두 최고인민법원 심판위원회에서 토론하여 결정한다. <최고인민법원공보>에 기재한 사례를 직접 인용할 수 없고, 또한 집행의 강제성을 띠지는 않지만 각급 법원에 대하여 시범적인 작용을 한다.

3. 계약법의 원칙
(1) 법률지위 평등원칙
법률지위 평등은 권리능력의 평등이다. 이에 의하면 자연인의 권리능력은 평등한 것이며 법인의 권리능력도 평등한 것이다. 단 이러한 평등은 다만 형식상의 평등이다.
계약법상 법률지위 평등원칙의 구체적 실현은 아래와 같다. 첫째, 원칙적으로 모든 사람은 계약체결에 모두 평등하게 참가할 자격이 있다. 자연인은 남녀 노소구별이 없으며 지위의 높고 낮음의 구별이 없다. 또한 국적과 종족의 차이가 없다. 법인의 권리능력은 모두 평등하며 중국법인과 외국법인 지위는 평등하다. 둘째, 계약당사자는 구체적인 계약관계에서 종속관계와 복종관계가 없다.
(2) 계약자유의 원칙
계약자유의 원칙은 아래와 같은 내용을 포함한다. ① 계약체결의 자유, 즉 당사자는 타인과의 계약 체결 여부를 자유롭게 결정할 수 있다. ② 상대방을 선택하는 자유, 즉 당사자는 어느 사람과 계약을 체결할 것인가를 자유롭게 결정할 수 있다. ③ 계약내용의 자유, 즉 쌍방당사자는 계약의 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. ④ 계약방식의 자유. 즉 당사자의 계약형식을 선택하는 자유이다.
(3) 공평의 원칙
공평의 원칙은 법률이 정한 공평이념으로 민사주체의 민사권리, 민사의무 및 민사책임을 확정하는 기본원칙이다. 실질적으로 인간은 근대법이 상정하는 것처럼 평등한 존재가 아닌, 임대인과 임차인, 사용자와 근로자, 제조사와 소비자 등과 같이 경제적 사회적으로 불평등한 관계에 놓여 있다. 따라서 개인 상호간의 문제를 전적으로 사적자치에만 맡겨둘 수 없기 때문에 국가나 법규범에 의한 직,간접적인 개입이 필요하게 되었다. 이것이 계약법에 구체화되어 <중화인민공화국 계약법> 제5조에서는 “당사자는 공평원칙에 따라 각방의 권리와 의무를 확정하여야 한다.” 형태로 표현되고 있다.
(4) 신의성실의 원칙
<중화인민공화국 계약법> 제6조에서는 “당사자의 권리행사, 의무이행은 신의성실의원칙을 준수하여야 한다.”라고 규정하였다. 여기에서 ‘신의성실’이라 함은 시장경제활동에서 형성된 도덕규칙을 말한다. 즉, 사회공동생활의 일원으로서 서로 상대방의 신뢰를 배반하지 않도록 성의를 가지고 행동해야 하는 것을 말한다. 이 원칙은 당사자간의 행동의 원칙으로서만 작용하는 것이 아니라 법률 및 계약해석의 원리로서, 나아가서는 입법원리로서도 작용한다.
신의성실의 원칙은 중화인민공화국 계약법에서 아래와 같이 구현된다.
① 계약의 체결과 신의칙
계약체결단계에서는 비록 계약관계가 성립되지 않았지만 신의성실원칙에 따라 협상단계에 있는 당사자간에는 계약체결을 위한 협력의무가 존재한다. 구체적인 것은 상대방에게 계약 체결에 필요한 정보(중화인민공화국 계약법 제42조)를 제공하고 상대방의 비밀(중화인민공화국 계약법 제43조)을 준수하고, 상대의 신뢰를 얻기 위하여 청약의 철회(중화인민공화국 계약법 제19조)를 제한하는 규정 등이다.
② 계약의 존속과 신의칙
계약효력발생일자로부터 엄격하게 준수하여야 하는데 그 자체가 바로 신의성실의 기본 요구이다. 채권계약의 목적을 실현하기 위하여 “당사자는 신의칙에 따라 계약의 성질, 목적과 거래관습에 따라 통지, 협조, 비밀유지 등 의무를 이행하여야 한다.”(중화인민공화국 계약법 제60조 제2항) 당사자가 계약 조항에 다툼이 있을 경우 계약에서 사용하는 용어, 계약의 조항, 계약의 목적, 거래관습 및 신의칙에 따라 이 조항의 진정한 의사를 확정하여야 한다(중화인민공화국 계약법 제125조 제1항).
③ 계약의 종료와 신의성실원칙
계약의 권리의무 종료 후 당사자는 신의성실원칙에 따라 거래관습에 근거하여 통지, 협조, 비밀유지 등 의무를 이행하여야 한다(중화인민공화국 계약법 제92조).
(5) 공서양속
공서양속 즉, 공공질서와 선량한 풍속이다. 공서양속원칙이란 모든 민사행위는 공공질서와 선량한 풍속을 준수하여야 한다는 것이다. <계약법> 제7조에서는 “당사자가 계약을 체결, 이행할 때 법률, 행정법규를 준수하고 사회공공도덕을 존중하며, 사회경제질서를 문란하게 하고 사회 공공이익에 손해를 입혀서는 안된다.”라고 규정하였다. 공서양칙 원칙은 4가지 요구로 귀납할 수 있는데, 이는 법, 공덕, 공서, 공익을 준수하는 것이다.
공서양속원칙은 현대 민법의 중요한 원칙이다. 현대시장경제의 조건 하에, 입법이 당시의 모든 국가이익, 사회이익과 도덕 질서에 손해를 주는 행위를 예견할 수 없고, 상응하는 금지성 규정이 없을 경우에는 법원에서 공서양속원칙을 직접 적용하여 이 행위의 무효를 판결할 수 있다.